上半年中国经济同比增长7.0%

作者认为，法律思维在根本上是沟通的：它立基于法律领域的不同参与者——律师、法官、立法者、当事人和行政官员——相互之间及其他们之间的持续沟通。

所以，权、剩余权概念作为法学基本范畴完全符合现实重要性与理论、逻辑重要性相适应的原则。对于看门道而不是看热闹的行家来说，他们应该能够透过不同色彩叠加后的画面，看见画面上被一种、两种甚至更多种色彩遮盖的底色。

个别地看，对权力存在很大认识差异似乎没关系，好像自圆其说即可，但从法学研究的全局看，差别过大，必然的后果之一是在相关的基本问题上无法达成必要共识，甚至往往无法有效对话。[9]（2）权力：受保护公共利益的法律表现，以公共财产为物质承载体。当然在研究它们的过程中还分别重视它们本身体量的大小和配置平衡。这五个概念中有些是原有的，有些是首创的，原有的需要适应新的理论背景做重新定义，首创的需要做艰苦论证。在社科领域，碰到新名词，首先应该想到的是它到底是不是指代着新实体、新对象，如果答案是肯定的，那么，不论我们多么不习惯它，都应该正面看待它，因为，重要的是对象、实体的客观性，只要有客观性，它就可能是有关学科的丑小鸭。

最近几年，随着法权说的拓展，感到不对秦文做回应已经难以为继。期待秦教授和关心以上话题的读者对本文难免会包藏的错谬不吝批评指正。又如，作为一种科学研究，它会刻意去关注自身研究对象的问题——正像任何一项严格的科学研究的第一步，都要先界定一下自己的研究对象是什么。

从系统/环境这对区分来说，再进入就是系统/环境这对区分再次在已标示的那一侧(即系统)中再次适用。恰恰在这方面，系统理论将自身与法律理论区分出来：法律理论仍然在规范/事实这一对区分的约束之下，将其当作自身工作的前提，而系统理论则仅仅将其看作是法律系统内部的一项区分，在系统理论的视野中，规范/事实这一对区分，本身并无任何特殊地位，与自我描述/异己描述这一对区分相比，并无更多的重要性和特殊性。卢曼后期理论恰恰是在早期理论的基础上，针对早期作品的某些不足而进一步发展出来的。系统要持存下去，就需要下一次运作。

这些区分在特定的历史阶段，确实都有其观察的深刻性与洞察力，但随着法律的演变和时代的变化，也都暴露出各自的不足与盲目。目前来看，似乎只有系统理论才能够胜任上述工作。

法教义学研究本身并非直接是法律规范的个案适用层次的二阶观察，而是对法官在个案中对法律规范之解释和适用的二阶观察。它是理论性的，因为它比司法个案裁判要更加强调同案同判原则，并且注重用各种科学的方法提炼作为同案同判基础的各种法律概念、准则、理论和体系观[10]例如，如下这些概念：观察、描述、认识、解释、预期、行动、区分、归因等[21]595。而17世纪以来的理性自然法则通过有益/无益/有害的区分来观察法律，从而形成现代法律的自由主义式的理解。

在解释再进入的时候，又顺带介绍了卢曼的沟通理论，也即信息/通知/理解的区分。因为在凯尔森的纯粹法学中，存在着一个由规范所构成的抽象的理念世界，其独立于实证的法律世界，并不断地对实证法世界提出各种规范性要求。因此，观察和理解中国法治的转型，确实不能局限于法律教义学所规定的视野之内，而要更加广阔地考察法律转型所处的社会转型的背景，将社会的因素内在地包含在法律转型理论之中。它的特殊性在于，它并不追求一般真理之理论论证规则的建构，而只强调一种特殊理性的论证规则与方法的建构，即经济理性的论证规则与方法。

同时，虽然在逻辑上，似乎区分应该在标示之前，但在时间面向中，二者其实是同时作出的。这尤其向法学理论研究者提出了挑战和更高的要求——法学理论研究必须突破头痛医头，脚痛医脚的狭隘眼光，广泛吸收与借鉴古今中外的一切法律文明成果，结合中国法律转型时期的实践，推陈出新，提供一种整体性与全局性的基础理论，为这些实践中涌现出来的具体问题，提供概念与方法的参照与指引[2]。

但卢曼同时也承认，在法国，此种一般科学意义的法律理论研究，受孔德实证社会学传统的影响要比德国更早一些。从系统/环境这对区分来说，再进入就是系统/环境这对区分再次在已标示的那一侧(即系统)中再次适用。

四、作为系统理论基本工具的区分理论 要掌握和理解系统理论，确实需要付出相当的努力。例如，柏林自由大学法社会学教授胡伯特·罗特鲁斯讷(Hubert Rottleuthner)就曾经在一篇论文中表达了此种困惑[22]。尽管如此，经济分析法学在法律实务中的作用仍然非常有限，尤其是它特别注重结果导向的考察。尽管它的轮廓还稍显模糊，但至少将此种具有普遍科学性特征的法理学与法教义学进行区分，这一点还是非常清晰的。同时，他们往往都坚持自己的观察视角是客观的，而实际上很可能出现的情况是，所有这些观察者的观察，都是主观的。因此，不得不面向未来进行计算，而问题恰恰就在于人们无法对未来进行计算[7]23。

从系统/环境这对区分出发，又谈到了区分本身，然后又进一步解释了区分的形式与再进入的概念。例如，在《法社会学》中，卢曼在大量存在的组织内部的次级法属性的认定上，就遭遇了很大的麻烦。

或者说，社会系统理论中很多动词化的概念，乃是系统理论从心理学中借用的概念，但这些概念本身已经脱心理学化了[24]。整体来说，卢曼早期理论主要借鉴了胡塞尔的现象学理论，更侧重于意义(Sinn)、复杂性(Komplexit?t)和偶联性(Kontingenz)等问题的描述与处理[6]，而卢曼后期更多地借鉴和吸收了马图拉纳的生物自创生理论、弗斯特控制论的二阶观察理论、斯宾塞-布朗的形式理论，因此在论述的重点和论证的方式等方面，可以观察到明显的变化。

当其不涉及合法/非法问题时，就不属于法律系统。因此，可以说，卢曼的系统论法学研究既是通过社会观察法律，同时更加是通过法律观察社会[7]7。

但在系统理论中，这些动词的承载者既可以是意识，也可以是社会系统。在此基础上，它一方面有助于人们观察到，现代法律系统通过自创生的方式，将自身与它的环境，也即全社会区分开来，从而形成了法律系统/环境这样一对区分，帮助人们观察法律系统与社会环境直接的界限，以及由此形成的法律系统的运作封闭性与认知开放性等一系列特征。在沟通的此种构成中，通知永远指涉着下一个通知，从而保障着沟通连向下一个沟通。由此导致的结果是，各种不同视角的观察者，由于其观察结论无一例外地受到各自观察视角和观察图示(主观性)的制约，他们根本无法达成一致或者共识，从而使得各种跨学科对话最终变成了鸡同鸭讲式的各说各话。

用系统理论的语言来说，不但以意识为内容的主体是自我指涉的，能够自我反思。任何一次系统的运作，在其发生的那一刻，旋即消失了。

功能的概念尤其容易与目的的概念相混同，从而不自觉地沾染上规范的含义。但由此导致的后果是，此种法律论证理论由于过于强调一般理论论证的规则，并且将此种理性论证的规则看作是一般真理发现的规则，最终变成了一种道德哲学理论，而离法律人真实的法律实践越来越远。

三、法律的统一性与法律的界限 如果在这个全新的理论视野中进行观察，便可以发现，迄今为止所有的法律理论，其实都是随着法律系统之自我描述而出现的。这就意味着，人们不能根据法学的或者法理学的学科标准对它提出要求，而只能以社会学的学科标准对它提出要求。

例如，可以把空调设置某个温度，如28 ℃，当房间的温度高于28 ℃时，空调自动打开。首先需要注意的是，卢曼自己对系统论法学的定位，并非是通常意义的法理学或者法社会学研究，他更多地将自己的系统论法学看作是一种以法律为对象的社会理论研究。所以到了20世纪70年代前后，就又出现了另外一种法律理论，即更具有科学性抱负的法律理论①。由哈特开创的英美法律理论这一支，晚近有重新拥抱哲学形而上学的趋势，可能就与此相关[15]。

这正如卢曼后来在《社会中的法》中所反省的：仅靠对功能做出说明，并不足以描述法律系统。借助于区分的形式的理论，卢曼非常清晰地解释了什么是观察的问题，同时也清晰地说明了什么是概念的问题。

在此意义上，哈贝马斯仍然理解不了卢曼的理论[23]。哈特在他出版于1961年的名著《法律的概念》中曾经非常形象地点明了这一点，哈特列举了当时公认最具声望的法学家所提供的五种关于法律的概念和定义，结果发现它们相互之间简直是南辕北辙、互相矛盾，根本无法统一[13]。

反过来说，由于没有形成沟通理论，卢曼早期法社会学理论难免就会出现某些不足之处。这倒并不意味着卢曼对系统理论的想法发生了变化。